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對“不可靠實體清單”的法律分析

2019.06.13 周勇(字智勇) 覃宇 羅詩靜

近日,商務部宣布,根據相關法律法規,中國將建立“不可靠實體清單”制度。對不遵守市場規則、背離契約精神、出于非商業目的對中國企業實施封鎖或斷供,嚴重損害中國企業正當權益的外國企業、組織或個人,將列入“不可靠實體清單”。1目前該清單正在履行必要程序,將于近期公布。


一、法律依據


根據商務部發言人表示,中國此次建立不可靠實體清單制度,是以中華人民共和國《對外貿易法》、《反壟斷法》、《國家安全法》等有關法律法規為依據。商務部并未指明其所依據的具體法條,通覽這幾部法律,我們認為以下條文與此次不可靠實體清單的建立相關:


1、《對外貿易法》第7條


第7條:“任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的,中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施。”


分析:本條是授權性條款,我國可根據此條規定采取“相應措施”,但具體措施為何,在此條中無法體現。


2、《反壟斷法》第17條


第17條:“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:……(三)沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;(四)沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易……”。


分析:

(1)市場支配地位

適用第17條的前提條件是,該經營者具有市場支配地位。根據《反壟斷法》的規定,市場支配地位,是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。認定經營者是否具有市場支配地位,應當依據:①該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;②該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;③該經營者的財力和技術條件;④其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;⑤其他經營者進入相關市場的難易程度;⑥其他因素。


根據《反壟斷法》第18條,經營者在相關市場中的份額達到法定比例,可推定其具有市場支配地位。簡單而言,市場支配地位即該經營者具有控制相關市場的能力。根據第17條,被納入不可靠實體清單的實體應是具有市場支配地位的,沒有市場支配地位的實體在此條下不能被納入該清單中。


(2)正當理由

《反壟斷法》并不禁止經營者具有市場支配地位,只有該經營者“濫用”該支配地位時,才受到管制。我們注意到,第17條中(三)、(四)項都強調“無正當理由”而從事某些限制交易的行為。那么何為正當理由?


5月15日,特朗普總統發布行政命令,宣布美國進入緊急狀態。由于該行政命令的出臺,加之華為被加入了美國的“實體清單”,部分實體可能不得不因此被迫停止與華為交易或切斷供應。如果美國實體的這些舉動是依據行政命令及實體清單的要求,這是否能構成此處的正當理由?


正當理由需考慮行為后果的正當性,具體而言是效率、公平和競爭上的正當性。若外國實體是主動采取封鎖、斷供等歧視性措施,那么其行為一般難以被認定是正當的,從而不能援引此處的正當理由作為抗辯。我們需要思考的是,當外國實體是由于國內法/行政命令的規定,而“被迫”實施拒絕交易、限定交易等歧視性措施的情況。《反壟斷法》雖未將過錯作為行為和責任的構成要件,但行為的主動性與被動性是應區分的。一般來說,在實施同一種濫用市場支配地位的行為情況下,被動行為者對市場競爭的損害要比主動行為者小。2


如果對國內法/行政命令的遵守不夠成正當理由,則外國實體將陷入一個兩難的境地。它有兩種選擇,選擇A:遵守其國內行政命令,從而被添加到中國的不可靠實體清單中;選擇B:無視國家行政命令,繼續與中國實體進行交易,但可能因此面臨國內的處罰。若不可靠實體清單制度將外國實體置于這樣的困境中,其規則設定是否合理?

如果這確實夠成正當理由,則外國實體就不應受到處罰。如果仍然將其置于不可靠實體清單中,則會自相矛盾且邏輯不自洽。但按照這種邏輯,所有依據特朗普的行政命令及實體清單的要求,對中國實體實施封鎖、斷供或其他歧視性措施的外國實體,都因為有正當理由的抗辯,而據此被排除在不可靠實體清單之外,這似乎與貿易戰下中國出臺此制度的出發點相悖。同時,依據本國法/行政命令所實施的行為,即便其是“被迫”的,也并不一定在行為后果上具有正當性。


因此,筆者認為,在判斷國內法/行政命令是否可以構成正當理由而作為抗辯時,應結合具體情況。若外國實體被動地在國內法/行政命令要求的程度內實施歧視性措施,是有可能構成正當理由的。但,如果外國實體實施的行為超出了國內法/行政命令所要求的程度,則顯然不構成此處的正當理由。


3、《國家安全法》第19條、第59條


第19條:“國家維護國家基本經濟制度和社會主義市場經濟秩序,健全預防和化解經濟安全風險的制度機制,保障關系國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、重點產業、重大基礎設施和重大建設項目以及其他重大經濟利益安全。”


第59條:“國家建立國家安全審查和監管的制度和機制,對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目,以及其他重大事項和活動,進行國家安全審查,有效預防和化解國家安全風險。”


分析:這兩條是對于建立保障中國經濟秩序、市場及安全的機制的一般性規定,從中也不能看出不可靠實體清單制度具體會采取哪些措施。


二、不可靠實體清單的四項考量因素


不可靠清單制度所針對的對象是外國法人、其他組織或個人。根據商務部安全與管制局局長支陸遜的回答,對于是否將一外國實體納入不可靠清單,需要考慮以下四個因素:

第一,該實體行為是否基于非商業目的,違背市場規則和契約精神;

第二,該實體是否存在針對中國實體實施封鎖、斷供或其他歧視性措施的行為;

第三,該實體行為是否對中國企業或相關產業造成實質損害;

第四,該實體行為是否對國家安全構成威脅或潛在威脅。3


若要避免被納入不可靠實體清單,對于上述四個因素的抗辯是第一層次。若一外國實體基于上述因素的考量后,被納入不可靠實體清單,則此時外國實體可以思考其是否可以援引前述的正當理由作為抗辯。例如,若某外國實體聲稱其行為是基于國內法/行政命令的要求而被迫實施的,則其行為很難被認定為基于商業目的,此時才可能會引入正當理由這個第二層次的問題。若外國實體該行為本身就被認定為基于商業目的,則正當理由可能無適用之地。


以上四項因素并非各自獨立作用,審查中應該綜合考量。到目前為止,并沒有具體的指導方針來確定如何評估這四項因素,而在實踐中也很難建立一個通用的標準,尤其是在確定某一活動是否構成對國家安全的威脅時,還需結合具體事實進行分析。以美國為例,雖然美國《出口管理條例》(Export Administration Regulations)列出了幾項可能被認為構成違反美國國家安全或外交政策利益的活動,但該列舉并非詳盡無遺,而在實際裁定中,美國商務部工業與安全局也基本是依據個案事實來作出判斷。因此,對于某一外國實體是否應被納入不可靠實體清單,需進行個案判定與審查,同時相關部門應擁有一定的自由裁量權。


三、不可靠實體清單制度下可能的措施和救濟


因不可靠實體清單制度的具體規定并未出臺,我們對其可能的措施和救濟作以下預測:


1、許可證要求


對于被加入不可靠實體清單中的實體,中國要求其出口、再出口、轉讓等需要獲得相關部門頒發的許可證,否則這些活動將被禁止。美國的實體清單制度中也有類似規定。


2、不可靠實體清單作為一套征信系統?


不可靠實體清單或起到信用信息公示平臺的作用,一旦外國實體被納入該清單,被貼上了“不可靠”的標簽,中國企業會在是否繼續與其合作上產生顧慮,其在全球的對華業務、市場、信譽都會因此受到很大的影響,甚至該實體在華的關聯企業都會受到影響。對此,商務部產業安全與進出口管制局局長支陸遜也表示,不可靠實體清單建立后,社會各方會從中得到警示,從而在與列入清單的外國實體進行交易和交往時,提高警惕并防范不可靠風險。


3、對國內關聯企業的限制


若被加入不可靠實體清單的企業在中國有關聯企業,這些關聯企業有可能受到影響。例如,國內關聯企業被罰款、銀行貸款受限、工商年檢通過受限。但對國內關聯企業進行處罰,需要明確其設定處罰的上位法依據。


就行政處罰設定權限而言,法律有權創設各類行政處罰;行政法規可以設定除限制人身自由之外的行政處罰;地方性法規可以設定除了限制人身自由和吊銷營業執照之外的處罰;部門規章、地方政府規章可以設定警告和罰款,其數額分別由國務院和省級人大常委會決定。目前我們還不能明確不可靠實體清單制度會以那種形式公布,但無論以何種形式發布,其設置處罰都需要有上位法的授權。美國的實體清單制度規定在《出口管理條例》之中,《出口管理條例》的上位法《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act of 2018)授權對危害美國國家安全、外交政策利益的出口等活動進行限制。而根據本文第一部分對建立不可靠實體清單法律依據的分析,目前我國上位法并無關于此類處罰的具體規定,而基本是一般性的授權條款。若無上位法依據而對關聯企業進行處罰,關聯企業可以就此提出行政訴訟或復議。


4、申辯/申請豁免機制


在不可靠實體清單的制度設置上,利益相關方應被賦予一定的異議權和申請被移出清單的權利,否則該制度設置將會變得不合理且缺乏靈活性。商務部有關官員的發言也佐證了筆者這一預測。商務部條法司司長王賀軍表示,在將來的規定中會有一定的調查程序,同時利害關系方會享有一定的申辯權,有關部門也會進行必要的調查。如果被列入清單的實體糾正其違法行為,有關部門會對清單作必要的調整。這樣的申辯權制度,與美國實體清單制度中,企業有權向BIS申請被移出清單的規定相類似。


5、行政復議/訴訟作為救濟?


將某一實體納入不可靠實體清單中,這作為一種行政行為,其是否適用行政復議或行政訴訟的規定?相關方是否可以運用行政復議或行政訴訟從而得到救濟?


行政復議直接審查具體行政行為,附帶審查部分抽象行政行為。行政機關將某一實體納入不可靠實體清單中,首先該行為具有特定性和法律性,并且該行為是行政機關依職權,單方面對該實體做出了減損權益或增設義務的外部行為(如設定許可證等),構成具體行政行為,而應屬于行政復議的受案范圍。因此,若外國實體被加入不可靠實體清單,其可以對此行政行為申請行政復議。


根據《行政訴訟法》第十二條第(八)項,認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的,自然人、法人或其他組織可以提起行政訴訟。將實體加入不可靠實體清單中的決定,作為具體行政行為,應具有可訴性。《行政訴訟法》第十三條對行政訴訟受案范圍作了否定式列舉,前三項均與此處討論的行為無關,而關于第(四)項“法律規定由行政機關最終裁決的行政行為”,目前因具體規定未出,無法確定將實體納入不可靠實體清單的決定是否屬于復議終局的情況。


此外,根據《行政復議法》第14條規定,對國務院部門的具體行政行為不服的,向作出該具體行政行為的國務院部門申請行政復議。對行政復議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務院申請裁決,國務院依照本法的規定作出最終裁決。若將某一實體納入不可靠實體清單的決定由國務院部門作出,在向該部門申請行政復議后,利害關系方可以選擇向國務院申請裁決,此時國務院的裁決是終局的,不能再提起行政訴訟,這是選擇的復議終局。


綜上所述,被納入不可靠實體清單的行政行為理論上是可以通過行政復議或行政訴訟得到救濟的。但即便有這樣的救濟渠道,企業也應考慮到其實際操作的可行性。以美國的實體清單為例,法律上來說,若認為商務部的行為是恣意的、任性的,濫用自由裁量權的(arbitrary, capricious, an abuse of discretion),被納入實體清單的企業及其利害關系方可根據《行政程序法》(Administrative Procedure Act)對其提起訴訟。但即便在有訴權的情況下,被美國商務部納入實體清單的企業,也鮮少有以此起訴商務部的,因為商務部在認定是否可以將某企業納入實體清單時,擁有很大的自由裁量權,這使得挑戰其決定合理性的難度極高。若中國不可靠實體清單制度的管理機構也享有較大的自由裁量權,以行政復議、訴訟的方式尋求救濟或許并不能達到理想的效果。


6、不可靠實體清單制度可能會產生歐盟《阻斷法令》的效果


阻斷法令是應對域外制裁對本國企業影響的一種制度。以歐盟《阻斷法令》(Blocking Statute)為例,如果歐盟企業的經濟或財政利益受到美國古巴制裁法律或行為直接或間接的影響,《阻斷法令》禁止歐盟企業直接或間接地遵守美國的域外制裁法律。但其同時也設置豁免了制度,當歐盟企業認為不遵守美國域外制裁法律會嚴重損害其利益或者歐盟利益時,其可向歐盟委員會提交申請而獲得遵守這些域外法律的特別授權。


中國的不可靠實體清單制度可能會有類似歐盟《阻斷法令》的效果。例如,如果某國的制裁法令禁止其國內企業向中國特定企業供貨,該實體或其在華企業或可以“若不遵守中國不可靠清單規定,會嚴重損害其利益”為由,向本國申請繼續向中國企業供貨。但是其本國是否會認可這樣的理由而給予豁免,也無從確定。在這個層面上,不可靠實體清單制度與域外制裁形成了法律上的沖突,這也許會推動雙方進一步的貿易談判。


四、不可靠實體清單與2017年《出口管制法草案》的關系


2017年6月16日,商務部發布了《出口管制法(草案征求意見稿)》,征求社會各界意見。該草案是中國第一部關于出口管制的綜合立法。其擴張了出口管制范圍,增加了“再出口”和“視同出口”規則,加重了出口經營者的守法義務,加大了出口管制的處罰力度,出口管制主管部門的執法權也得到加強,同時也設立了更多的合規引導。根據國務院2019年立法工作計劃,《出口管制法草案》將與今年提交全國人民代表大會常務委員會進行審議。4


對于不可靠實體清單與《出口管制法草案》的關系,有以下可能:


1、不可靠實體清單與出口管制有關


如前文所述,美國的實體清單制度規定在其《出口管理條例》之下,若借鑒美國的實體清單制度,中國的不可靠實體清單可能與《出口管制法》掛鉤。同時,若中國建立不可靠實體清單是為了起到出口限制的作用,那么其也應與《出口管制法》相關。商務部產業安全與進出口管制局局長也對不可靠實體清單發表了評價,這也從側面反映了該清單可能與出口管制有關。


由于當初《出口管制法草案》中并沒有關于不可靠實體清單的規定,其可能會增加相關規定。要將不可靠實體清單納入《出口管制法》,有兩種思路:第一,對不可靠實體清單的建立、實施、監督等進行單章或單節的詳細規定;第二,對其進行原則性的規定,授權國務院和其他有關部門制定具體的實施細則。我們認為第二種方法可能更適合與即將出臺的不可靠實體清單制度相銜接,并避免立法沖突。無論以哪種方式對其作出規定,不可靠實體清單和《出口管制法》在中國出口管制與國際貿易法律框架中都具有里程碑的意義。


2、不可靠實體清單與出口管制無關


如前文所述,不可靠實體清單也可能作為一套征信系統。若作為征信系統,其更可能起到一個“黑名單”的作用,被納入其中的外國實體可能會在貸款、工商注冊等方面受到限制。這樣的話,不可靠實體清單就與出口限制無關,從而不會被加入《出口管制法》。


五、評價


“為維護國際經貿規則和多邊貿易體制,反對單邊主義和貿易保護主義,維護中國國家安全、社會公共利益和企業合法權益,中國政府決定建立不可靠實體清單制度。”盡管商務部并沒有指出具體的國家,但在現今中美貿易戰的背景下,加之最近的中美對抗,此次不可靠實體清單的建立會起到貿易反制的作用,其第一個針對的目標就是美國。但反制并不是此清單的結局,也不應是中美貿易的常態,對于目前中美貿易間存在的摩擦,應通過談判的形式,制定規則,從而和平解決。反制或許是談判過程中的籌碼和手段,但其絕不是長久之計。


雖然關于不可靠實體清單的具體措施尚未公布,外國實體可以美國的實體清單為參考,為不可靠實體清單系統下的貿易合規做好準備,并繼續密切關注商務部及有關部門的后續措施和政策發布。此外,根據新華社消息,國家發展改革委根據《國家安全法》等相關法律法規,正牽頭組織研究建立國家技術安全管理清單制度,以更有效預防和化解國家安全風險,具體措施將于近期出臺。5我們也將繼續關注國家發展改革委牽頭的此清單的后續發展。


注:

1.http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20190531.shtml

2.肖江平.濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”[J].法商研究,2009,26(05):88-96.

3.http://finance.cnr.cn/jjgd/20190601/t20190601_524635349.shtml?ivk_sa=1023197a&ivk_sa_s=130827

4.http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-05/11/content_5390676.htm?trs=1

5.http://m.xinhuanet.com/2019-06/08/c_1124597773.htm


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