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三部反壟斷新規解讀

2019.07.16 陳曉華 趙妍 王圣宇

2019年7月1日,國家市場監督管理總局集中頒布了《禁止壟斷協議暫行規定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》與《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》三部新的《反壟斷法》配套規章制度(以下統稱“三部新規”),輔助《反壟斷法》實施。三部新規將自2019年9月1日起正式施行。


實際上我國《反壟斷法》頒行十年來,反壟斷執法部門曾陸續出臺許多配套規章。但隨著經濟不斷縱深發展,這些規章制度或多或少地面臨著不能與實務需求相匹配的問題。此次頒布的三部新規不僅對過去的規章進行了整合,也順應了《反壟斷法》在新時期發展的新要求,結合我國《反壟斷法》頒布十多年來的實踐經驗,使得反壟斷執法依據更加細化與明確。同時在經歷了2018年國家機構改革之后,反壟斷執法部門由國家發改委、工商總局、商務部的“三家分立”統合成由國家市場監督管理總局進行統一管理,宣告我國反壟斷執法進入一個新時代。在此背景下,出臺統一的《反壟斷法》配套規章,明確市場監督管理局的執法職能、權限與層級就變得十分重要。因此本文將通過梳理新規內容并結合新舊規章對比的方式,全方位地為讀者解讀三部新規的結構框架與內容亮點。


一、三部新規的結構框架


(一)結構概覽


1、《禁止壟斷協議暫行規定》全文共三十六條,其中實體性規定十二條、程序性規定二十四條。


實體性規定主要包括壟斷協議概念界定、協同行為的具體考量因素、橫向壟斷協議的具體類型及兜底條款、縱向壟斷協議的具體類型及兜底條款、非典型壟斷性協議的具體考量因素、行業協會的違法行為類型及兜底條款、《反壟斷法》第十五條壟斷性協議豁免的具體考量因素等。程序性規定主要包括壟斷協議執法基本原則、執法主體與各級執法機關的職責劃分、執法協助、立案調查處罰備案公示等程序、舉報制度、中止調查制度、終止調查制度、寬大制度等。


相比于原國家工商行政管理總局于2009年出臺的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》及2011年頒布實施的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》,新規于實體性規定方面不再區分價格與非價格壟斷協議案件,并就《反壟斷法》所列舉的具體壟斷協議形式進行了細化。在程序性規定方面,新規明確了反壟斷執法機構的具體案件管轄范圍及管轄方式,明確了中止調查的程序要求,細化了依法申請豁免的申請條件及執法機構認定可予以豁免的考量因素。此外,新規還對反壟斷法中的寬大制度進行了細化。


2、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》全文共三十九條,其中實體性規定十八條、程序性規定二十一條。


實體性規定主要包括市場支配地位概念界定、《反壟斷法》第十八條各款規定在認定經營者具有市場支配地位時的具體考量因素、認定新經濟業態經營者與知識產權領域經營者具有市場支配地位的額外考量因素、認定共同市場支配地位的額外考量因素;明確《反壟斷法》第十七條各款規定的濫用行為的“不正當理由”、“不公平低價”或“不公平高價”的具體考量因素;認定其他濫用行為的考量因素等。程序性規定內容主要包括濫用市場支配地位行為執法基本原則、執法主體與各級執法機關的職責劃分、執法協助、立案調查處罰備案公示等程序、舉報制度、中止調查制度、終止調查制度等。


相比于原國家工商行政管理總局于2009年出臺的《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》及2011年頒布實施的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》,新規于實體性規定方面為順應新時代發展需求,在市場支配地位的認定方面加入了認定互聯網、知識產權等領域經營者支配地位的考量因素。在濫用行為的認定方面主要對具體濫用的濫用行為在過往基礎上進行了細化并對公用事業領域的經營行為作出了專條規定。在程序性規定方面,新規同樣對中止調查程序進行了細化,明確了中止調查的程序性要求。


3、《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》全文共二十五條,其中實體性規定八條,程序性規定十七條。


實體性規定主要包括濫用行政權力從事的排除、限制競爭行為的主要類型。程序性規定內容主要包括濫用行政權力排除、限制競爭行為執法主體與各級執法機關的職責劃分、執法協助、立案調查處罰等程序、舉報制度與舉報人保護制度、細化反壟斷執法機關的建議權等。


相比于原國家工商行政管理總局于2009年出臺的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》及2011年頒布實施的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》,除同樣賦予了反壟斷執法機構以調查及建議權外,新規在進一步明確了執法機構的案件管轄范圍及管轄方式的同時,還對行政壟斷的具體舉報及調查程序進行了細化,明確了被調查人在調查過程中的權利義務。針對行政公開原則進行了一系列的具體規定,增強了行政壟斷執法的透明性與可操作性。


(二)主要特點


1、三部新規均為實體規定與程序規定結合的結構


此前我國的反壟斷法領域配套規章多采取實體與程序分別規定的模式。如《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》、《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》兩部規章規定相關執法程序性內容,《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》、《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》及《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》三部規章規定各類反壟斷行為的實體性內容。此外,國家發改委在2011年出臺的《反價格壟斷行政執法程序規定》與《反價格壟斷規定》也是遵循了實體與程序分別規定的思路。


與之相反,國家市場監督管理總局頒布的三部新規章則統一采取了實體規定與程序規定相結合的結構。一方面此次將實體與程序結合順應了機構改革的形勢,進一步明確了國家市場監督管理總局及各級市場監督管理局的反壟斷執法權限與執法程序。三部新規在前幾條均對執法權限、層級與授權作出了統一規定,令觀者一目了然。另一方面在三部新規出臺之前,國家市場監督管理總局已經出臺了《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》、《市場監督管理行政處罰聽證暫行辦法》、《市場監督總局關于反壟斷執法授權的通知》等統一的鋪墊性執法規范文件,采取結合立法的模式可以更好地令新規與這些程序性規范文件銜接,精簡不必要的立法成本。


2、三部新規實現了執法程序的基本統一 


從三部新規的立法體例上可以看出,三部新規實現了除各自的特別制度外,執法程序的基本統一。


首先,三部新規均規定了統一的執法層級,明確了執法機構的案件管轄范圍與管轄方式,即由國家市場監督管理總局負責查處跨省、自治區、直轄市,案情較為復雜,在全國有重大影響,以及其認為有必要直接查處的案件;省級市場監督管理部門主要負責本行政區域內的案件。同時省級市場監督管理部門要接受國家市場監督管理總局的監督,及時向其進行報告與備案。


其次,三部新規均體現出了執法平等原則。如在《禁止壟斷協議暫行規定》與《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》中都單獨規定一條有關執法原則的內容,要求反壟斷執法機構“應當平等對待所有經營者”。當然在《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》中雖不涉及經營者的行為,沒有明確說明這一原則。但其也規定了舉報人信息保密制度以保護舉報人的權益,并細化行政機關濫用行政權力的行為的認定。可以說是在一定程度上實現了對經營者與行政機關之間的平等對待。


最后,三部新規均規定了較為統一的從立案到調查,直至最后做出行政處罰的反壟斷執法過程。并對反壟斷違法行為發現途徑、書面舉報具體要求、執法協作、委托調查、信息公示等具體內容作出了統一規定。如均規定反壟斷執法機構依據職權,或者通過舉報、上級機關交辦、其他機關移送、下級機關報告、經營者主動報告等途徑發現違法行為;也同時規定了可以根據需要商請相關省級市場監督管理部門協助調查,相關省級市場監督管理部門應當予以協助等內容。


3、三部新規均對《反壟斷法》進行深度細化 


除實現程序上的統一規定外,三部新規均對《反壟斷法》進行了深度細化。


首先,《禁止壟斷協議暫行規定》相較于《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》擴展了壟斷協議具體種類的規定,將《反價格壟斷規定》中的橫向價格壟斷協議吸收在內,實現了對《反壟斷法》第十三條與十四條有關橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的全面闡釋,進一步明確了各類壟斷協議的判斷標準。此外《禁止壟斷協議暫行規定》還進一步細化了《反壟斷法》第十五條的豁免制度與《反壟斷法》第十六條的行業協會違法行為的規定。


其次,《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》采取與《反壟斷法》相呼應的思路,逐條逐款地完善《反壟斷法》第十七條濫用行為、第十八條市場支配地位界定的相關內容,尤其是對《反壟斷法》中抽象性的表述予以進一步明確。此外《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》提出了在界定市場支配地位時其他值得考量的因素,并吸取了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》的內容,創新規定對知識產權領域與新經濟業態中經營者的市場支配地位認定。


最后,《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》的實體規定是與《反壟斷法》第五章各條一一對應的。一方面《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》在實體內容上對《反壟斷法》第三十二條至第三十七的各種行為類型進行了具體闡釋。如細化《反壟斷法》第三十六條抽象性行政行為的具體方式、明確《反壟斷法》第三十三條各款妨礙商品自由流通的具體情形等。另一方面《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》進一步完善了反壟斷執法機構在發現行政機關濫用行政權力的行為后提出建議、制作行政建議書的相關內容,相較于《反壟斷法》第五十五條有著明顯的進步,有利于反壟斷執法機關更好地查處濫用行政權力類違法案件。


二、三部新規的內容亮點


(一)明確各類壟斷協議類型并規定兜底條款


我國《反壟斷法》第十三條規定了禁止具有競爭關系的經營者之間達成的橫向壟斷協議類型,第十四條規定了禁止經營者與交易相對人達成的縱向壟斷協議類型。此次《禁止壟斷協議暫行規定》中的實體性規定相較于《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》最大特點便是對《反壟斷法》規定的各類壟斷協議逐一細化,并以“具體行為加兜底條款的形式”予以規定。如新規第七條、第八條、第九條、第十條及第十一條分別規定了固定價格壟斷協議;限制數量、產量壟斷協議;分割市場壟斷協議;限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品壟斷協議;聯合抵制交易壟斷協議的具體情形與兜底條款。此外《禁止壟斷協議暫行規定》還規定了在《反壟斷法》的典型壟斷協議之外的非典型壟斷協議應如何判斷,提出應當考慮經營者達成、實施協議的事實;市場競爭狀況;經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力;協議對商品價格、數量、質量等方面的影響;協議對市場進入、技術進步等方面的影響;協議對消費者、其他經營者的影響;與認定壟斷協議有關的其他因素。這些細化規定為解決日益復雜的壟斷協議表現形式帶來的執法難題提供了參考依據。


(二)完善壟斷協議寬大制度


寬大制度是反壟斷法領域內的一項“自首”制度,它的內涵是鼓勵涉及壟斷協議的經營者主動向執法機關告知違法行為以獲得相應處罰減免。因為壟斷協議往往具有隱蔽性,執法機關很難在損害競爭秩序的消極影響產生前就發現壟斷協議的存在。寬大制度可以有利于反壟斷執法機關及時發現并打擊違法行為,維護公平的市場競爭秩序。雖然我國《反壟斷法》第四十六條第二款中有類似于寬大制度的內容,但是該規定過于原則、缺乏可操作性。2011年的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》對寬大制度予以了規定,后國家發改委于2016年出臺的《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南(征求意見稿)》對橫向壟斷性協議案件中的寬大制度的適用對象、適用程序、以及適用的具體內容都做了相關規定。將新規與上述兩份規定進行對比可以看出,新規基本上沿用了《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》中的精神,明確對于主動報告違法行為的經營者可以依法減輕或者免除行政罰款類處罰,并說明了“重要證據”的內涵。新規沒有說明寬大制度適用的具體時間要求,體現出了執法機關對經營者“自首”的鼓勵。


新規與以往規定最大的不同體現在對“自首者”的處罰減免程度上。新規吸收了《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》(征求意見稿)中的內容,對于前三個主動報告的經營者分別規定了不同的處罰程度,“對于第一個申請者,反壟斷執法機構可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款;對于第二個申請者,可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕罰款;對于第三個申請者,可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕罰款”,不再規定對一個主動告知并配合調查的經營者全部免除處罰。


(三)考慮新經濟業態經營者市場支配地位認定


《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》不僅對《反壟斷法》已有條款予以細化,更進一步考慮到新經濟業態經營者市場支配地位認定的新問題。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十一條規“根據反壟斷法第十八條和本規定第六條至第十條規定認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位,可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。”此外在認定經營者濫用市場支配地位以低于成本的價格銷售商品時,新規額外提出“涉及互聯網等新經濟業態中的免費模式,應當綜合考慮經營者提供的免費商品以及相關收費商品等情況。”隨著新興經濟產業的不斷發展,網絡數據競爭日益激烈,傳統的市場支配地位界定方式面臨挑戰。在新興產業中,單純通過市場份額很難準確評估經營者的市場支配地位,經營者如果擁有關鍵設施、用戶數據信息或掌握創新技術等優勢會更容易具備市場支配地位。此外互聯網企業提供免費服務會涉及到雙邊市場的問題,不能單純以免費服務市場的價格判斷經營者的行為性質。因此可以說新規的這些規定增強了在新經濟業態中反壟斷執法的可操作性。


(四)完善中止調查制度 


我國《反壟斷法》第四十五條對于中止調查制度進行了規定,它是指在反壟斷執法調查中,被調查的經營者如果承諾在反壟斷執法機關認可的期限內采取具體的措施來消除涉嫌壟斷行為的消極后果,反壟斷執法機關可作出中止調查決定;在經營者履行承諾后,反壟斷執法機構可作出終止調查決定,從而結束執法程序的壟斷行為處理。中止調查制度有利于節約執法資源,提高反壟斷執法機構的執法效率。這一制度在《禁止壟斷協議暫行規定》與《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》中被進一步細化,主要包括調查適用情形、調查具體范圍等程序性內容。新規明確經營者可以在被調查期間以書面形式提出中止調查申請。如果執法機構尚未認定其行為構成壟斷協議、濫用市場支配地位的,應當接受中止調查申請并進行審查,主要審查行為性質、持續時間、后果、社會影響、承諾措施及預期效果等具體情況。執法機構在作出執法決定書后,需要對經營者的承諾情況進行監督,經營者應書面報告其承諾履行情況。


值得一提的是在《禁止壟斷協議暫行規定》中特別規定對于固定價格、限制商品生產和銷售數量、分割市場等核心卡特爾行為不適用中止調查制度,而在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》并無特別情況下不得適用中止調查制度的規定,體現出執法機構對打擊核心卡特爾行為的嚴厲態度。


(五)在程序方面進一步增強了反壟斷執法機構執法行為的可預期性


三部新規通過規定統一的執法授權機制、細化反壟斷執法程序過程、明確程序性文件要求,進一步規范并增強了反壟斷執法機構在就相關反壟斷行為進行調查時行為的可預期性。同時在一定程度上削弱了反壟斷執法機構在具體調查過程中的自由裁量權。于此同時,三部新規均體現出了我國在新時代背景下對尊重和保障人權原則及行政公開原則的重視。具體而言,如在新頒布的《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》中,第十八條明確規定“被調查單位和個人有權陳述個人意見,反壟斷執法機構應當對被調查單位和個人提出的事實、理由和證據進行核實”。此外,該新規第二十一條同時規定“反壟斷執法機構認為構成濫用行政權力排除、限制競爭行為的,依法向社會公布。”


中止調查制度的完善、執法程序過程的統一以及程序性文件要求的細化,在增強執法程序可預期性的同時,也初步彰顯了統合原三大反壟斷執法機構在執法實踐中統一認定標準與裁量尺度的作用,可以預見的是,我國反壟斷立法、執法效率的立體式提升已正式拉開帷幕。

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